وقف درلغت به معنای حبس، نگاهداشتن و منع کردن آمده است.
وقف عقدی است که به موجب آن مالک، مال معین خود را بهطور دایمی حبس
میکند (یعنی از نقل و انتقال و انجام تصرفاتی است که منجر به تلف مال
موقوفه میشود خودداری مینماید) و منافع مال را به امر خیری اختصاص میدهد. (مادهی55 قانون مدنی)کسی که مال خود را وقف میکند واقف، شخصی (اشخاصی) که حق انتفاع و
بهرهبرداری از مال وقفشده به او واگذار شده است موقوف علیه (موقوفعلیهم)
و مال مورد وقف موقوفه یا مال موقوفه نامیده میشوند.
بیع وقف عبارت است از بیعی که مبیع آن مال موقوفه باشد.
مقدمه :چگونگي ترويج فرهنگ وقف
عمده هدف
از نشر فرهنگ وقف، گسترش معنويت، خير خواهي ،تضحيه و ايثار و فداكاري
است. يكي از طرق نشر و تعميم اين گونه روحيات اين است كه احكام وقف، در جنب قوانين
وقف، مستقلاً جمع آوري و در اختيار مردم قرار داده شود. از واقفان خير انديش به
نيكي ياد شود. متون اسناد وقف با توضيح نكات تاريخي، جغرافيايي، عرفاني و اخلاقي
از قرن اول اسلام تا امروز آماده و به تدريج چاپ و منتشر گردد.
البته
اين گونه كار ها و كار هاي مربوطه، جز به تحريك عشق دين و ميهن، نمي تواند عمل
بپوشد، چه آن كه كاري است مشكل و طاقت فرسا.
توجه به
سنت پسنديده وقف و آشنا ساختن مردم با احكام و پاسخ به پرسش هاي نو پيداي فقهي آن از
رسالت هاي عالمان دين و فقهاي اسلام به شمار ميرود، پرسش هايي از قبيل
1.آيا
وقف بايد دائمي و مستمر باشد و يا اين كه غير دائم(منقطع) نيز جايز است؟
2.آيا
واقف مي تواند از مال وقفي همانند ديگران بهره مند شود؟
3.آيا
واقف حق فروش مال وقفي را دارد؟
4.آيا
موقوف عليه حق فروش مال وقفي را دارد؟
5.چه
شرايطي از سوي واقف در وقف صحيح و چه شرايطي باطل است؟
6.آيا
شرط خيار به گونه
مطلق از سوي واقف صحيح است؟
7.چنانچه
پاسخ پرسش فوق منفي است آيا شرط خيار برگشت وقف به واقف و يا به موقوف عليه، هنگام
نياز صحيح است يا نه؟
اين پرسش
ها همانند آنها برخي از سؤالاتي است كه از روزگارهاي گذشته پيرامون وقف مطرح بوده
و وفقها بحث مفصلي در پاسخ به آنها داشته اند.
خداي
سبحان را شاكرم كه بر من منت نهاد تا توفيق نوشتن زيبا ترين و كار آمد ترين نهاد
اجتماعي را شروع كنم؛ چرا وقف در اسلام نيكوترين نشانه بر صدق ايمان و صدقه جاريه
اي است كه با انگيزه معنوي توأم بوده و داراي دامنه بس گسترده اي است كه هم ابعاد
جامعه از نظر اجتماعي ، اقتصادي و فرهنگي را در بر بگيرد. از جمله بحث مربوط به
بيع وقف از كتاب شريف مكاسب كه نگارنده ضمن آوردن متن و ترجمه آن كتاب وزين
تقريراتي از درس استاد بزرگوار آقاي دكتر ابوالقاسم گرجي وهمچنين مباحث وموارد
قانوني بيع وقف ونيز اصطلاحات و نكات مربوط به اين بحث را آورده است.
حقيقت
وقف:روشن شدن
حقيقت وقف از جمله مطالب زير بنايي است . لغت شناسان وقف را به معناي باز نگهداشتن
از حركت و نوعي سكون اجباري دانسته اند. فراهيدي مي نويسد:«الوقف مصدر قولك وقفت
الدابه ووقفت الكلمه وقفاً»
علامه
فيومي نيز وقف را به معناي سكون و حبس دانسته است :«وقفت الدا به تقف وقفاً و وقفاً
سكنت و وقفتها ...و وقفت الدار وقفاً حسبتها في سبيل الله».
ابن فارس
همانند لغت شناسان ديگر ، وقف را به معناي مكث دانسته است:« وقف: الواو والقاف و
الفاء اصل واحد يدل علي تمكث في شي ء».
وقف در اصطلاح فقه و حقوق
اما از
نظر فقهي ميتوان گفت: تمام فقيهان مفهوم حبس را در تعريف وقف به كار گرفته اند. از
باب نمونه : شيخ طوسي ، وقف را حبس مال وقفي و رها كردن منافع آن دانسته و مي نويسد:«تحبيس
الا صل و تبسيل المنفعه»
علامه
حلي به جاي «تبسيل المنفعه»،« اطلاق المنفعه» آورده و در تعريف وقف نوشته است «
الوقف عقد يفيد تحبيس الا صل و اطلاق المنفعه»
برخي از
فقها معاصر بجاي «اطلاق المنفعه»،« تسبيل الثمره» آورده اند:
«هو
تحبيس الا صل و تبسيل الثمره وهو تحبيس العين و تسبيل المنفعه»
«وقف»
حبس كردن عين و سبيل نمودن منفعت آن است.
صاحب
جواهر در تعريف وقف گفته اند: «الوقف عقد ثمرته تحبيس الاصل واطلاق المنفعه»(7)
وقف عقدي است كه ايستايي اصل مال و رهايي منافع را مي ساند.
وقف در لغت
وقف در لغت به معني
وقف در لغت به معني ايستادن، به حالت ايستاده ماندن و آرام گرفتن، اقامت كردن ساكت
كردن، حبس شدن، حبس كردن، متوقف شدن و متوقف كردن و ايستادن در جائي، و توقف نمودن
در كلام و دانستن و مطلع شدن است. وقف مفرد است و جمع آن وقوف يا اوقاف وفعل ماضي
ان وقف، ثلاثي مجرد است. واوقف ثلاثي مزيد از باب افعال كه، كم استعمال شده است.
آيت الله خوانساري در
مقام تعريف، جمع ميان هر دو تعريف كرده و نوشته است:«حقيقه الوقف تحبيس الأصل
وتبسيل المنفعه او الثمره».
از اين عبارت استفاده
ميشود كه حقيقت وقف حبس است، و اما در مورد معناي حبس اختلاف است.
مفهوم حبس
حبس در لغت به معني
زنداني كردن، و در اصطلاح عقدي است شبيه به وقف، و در آن ايجاب و قبول شرط است، و
فرق بين وقف و حبس اين است كه محبوس در ملك حبس كننده(حابس) باقي مي ماند ولي وقف
از ملك واقف خارج مي شودو به ملك ديگري در مي آيد.
الف) برخي براين باورند كه حبس ممنوعيت از تصرف است. محقق اصفهاني اين معنا را
به صاحب جواهر نسبت داده و مي نويسد:«و المراد بالحبس اما هو الممنوعيه عن
التصرفات كما هو ظاهر الجواهر ...فجواز المعاوضات مضاد لحقيقه الوقف حينئذ و
مقتضاء بطلان الوقف بنفس جواز التصرف لا بالتصرف».
مقصود از حبس يا منع
از تصرفات است همان گونه كه ظاهر كلام جواهر اين است...
بنابراين جواز فروش و حقيقت وقف متضاد يك ديگرند و لازمه آن بطلان
وقف است به مجرد جواز تصرف، نه به تصرف (بيع خارجي).
ب)برخي ديگر حبس را
همان قصر دانسته اند. محقق اصفهاني كه اين باور را پذيرفته است مي نويسد:«و اما
قصر الملك علي شخص او جهه...وحينئذ فنفس التصرف مزيل للوقف لا حكمه».
و يا اين كه حبس به معناي قصر(اختصاص)بر شخص و يا جهت است...بنابراين ، خود
تصرف، بيع خارجي وقف را باطل مي كند ، نه حكم به جواز تصرف . شهيد اول مي
فرمايد:«و هو تحبيس الاصل و اطلاق المنفعه».وقف، حبس كردن اصل عين و رها كردن
منفعت است.
وقف در اصطلاح حقوق:
مفهوم وقف ،نگاهداشتن و بازداشتن در همه جا مورد نظر است.
وقف به دو معني نزديك
به هم به كار مي رود.
1)عمل حقوقي خاصي كه
در شمار«عقود معين» قرار دارد و به موجب آن مالكي ، به منظور رسيدن به هدف معنوي و
اخلاقي مال يا بخشي معين از دارايي خود را «حبس» مي كند تا از انتقال مصون بماند و
منافع آن را اختصاص به مصرف در راه رسيدن به هدف خويش قرار مي دهد. براي مثال ،
مالكي مي خواهد به دانشجويان با استعداد بي بضاعت كمك كند ساختمان چند طبقه اي را
مي سازد و آن را به خوابگاه اين گونه دانشجويان اختصاص ميدهد.
در قانون مدني ايران
ماده«55» آمده است «وقف عبارت است از اين كه عين مال حبس و منافع آن تسبيل شود» .
منظور از حبس نمودن عين مال، نگاه داشتن عين مال از نقل و انتقال و هم چنين از
تصرفاتي است كه موجب تلف عين گردد، زيرا مقصود از وقف انتفاع هميشگي موقوف عليهم
از مال موقوفه است و بدين جهت هم آن را وقف گفته اند
چه كلمه وقف در فارسي
ايستادن و نگه داشتن است. منظور از تسبيل منافع در راه خداوند و امور خيريه
اجتماعي ، ميباشد.
طبق ماده «56» قانون
مدني، «وقف واقع مي شود به ايجاب از طرف واقف به هر لفظي كه صراحتاً دلالت بر معني
آن كند و قبول طبقه اول از موقوف عليهم يا قائم مقام قانوني آنها در صورتي كه
محصور باشند، مثل وقف بر اولاد...» چون اولاد طبقه اول كه موجود هستند محدود و
معين مي باشند، قبول نمودن آنها كه حق انتفاع به آنها منتقل شده در انعقاد وقف
كافي خواهد بود «و اگر موقوف عليهم غير محصور » باشند ، مانند وقف بر فقرا،
بيماران، دانشجويان و امثال آنها و «يا وقف بر مصالح عامه باشد»مانند روشنايي
مساجد و معابر و مشروب نمودن خانه هاي شهر و امثال آنها«در اين صورت قبول حاكم شرط
است» زيرا اين گونه مو قوفات وقف بر عموم افراد جامعه است و حاكم به سمت نمايندگي
از طرف عموم قبول مي نمايد. قانون مدني در اين مورد مانند موارد ديگر بيان ننموده
كه مقصودش از حاكم چيست ؟
ذكر كلمه حاكم در
مورد مزبور پيروي از حقوق اماميه است و فقهائي كه وقف را عقد ميدانند و قبول را براي انعقاد آن لازم ميشمارند، در مورد موقوفات غير محصور
قبول حاكم شرع را لازم ميدانند.
2) گاهي وقف به نهاد حقوقي گفته مشود كه براي رسيدن به هدف واقف به
وجود آمده است ، سازماني كه داراي مدير و ناظر و اموال خاص است. اداره و مصرف آن
تنها براي رسيدن به هدف منظور واقف امكان دارد و از دارايي او جدا گشته و اصالت و
استقلال يافته است. امروز ، ما چنين سازماني را «شخص حقوقي» مي ناميم.
شخصیت حقوقی
مال موقوفه:برای اینکه شخصی بتواند مالی را بفروشد
باید مالک آن باشد یا از طرف مالک اجازه ی فروش آن مال را داشته باشد. مال
موقوفه نه ملک واقف است نه متعلق به موقوفعلیهم بلکه خودش شخصیت حقوقی
جداگانهای دارد.
برابر مادهی3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363:
«هر موقوفه دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان حسب مورد نماینده ی آن میباشد.»
بنابراین پس از وقف نمودن یک مال، واقف یا موقوف علیهم نمی توانند آن را بفروشند.
مفهومي كه
حقوق از ارتباط جمعي از اشخاص و اموال اختصاص يافته به خدمت و هدف معين انتزاع مي
كند.
مفهوم بيع در فقه و حقوق:
شيخ انصاري مي فرمايد:
« لفظ بيع در اصل وضع به معناي مبادله مال در مقابل مال است. همچنان كه فيومي
اعتقاد دارد. بدين معنا كه هر يك از متعاملين ، آن چه را نزد ديگري است براي خود
بر مي گيرد و آن چه را كه پيش خود دارد به وي مي سپارد به گونه اي كه هر كدام ،
ديگري را مالك آن چيزي مي گرداند كه موضوع مبادله واقع شده است . همچنين بيع در
لغت به معناي فروش است و در مقابل آن شري مي باشد كه معني خريد آمده است. و گاه به
خريد و فروش نيز بيع گفته مي شود و اصطلاح حقوقي از معني لغوي تجاوز ننموده است .
بيع كاملترين اقسام عقد معوض است.
شرايط عوضين در عقد بيع
در عقد بيع كالا و
بها بايد داراي شرايطي باشند . از جمله اينكه كالا بايد عين باشد و هم چنين ماليت داشته باشند، ديگر اين كه مقدار مشخص
و معلوم باشد، هم از نظر مقدار وهم از نظر اوصاف. اما شرطي كه در اينجا مورد بحث
است ملك بودن و طلق (آزاد) بودن كالاست.
اكثر فقهاي بزرگوار
در شعار شرايط عوض و معوض ، پس از ذكر ملكيت ، طلق بودن مالكيت را ذكر كرده اند و
منظور از طلق بودن ، اين است كه مالك بر ملك خود تسلط تام داشته و به گونه اي
مختار باشد كه هر اقدامي كه خواست ، بتواند صورت دهد.
در حقيقت طلق بودن
مالكيت، به معناي آن است كه مالك در انتقال ملك ، مستقل باشد و ديگري حقي در آن
نداشته باشد كه بتواند از نقل و انتقال مالك جلوگيري نمايد.
اولين كساني كه شرط
طلق بودن را مطرح كرده اند علامه حلي (ره) ومحقق حلي (ره) بوده اند كه به آنها
فاضلان گفته مي شود.
شيخ انصاري (ره)
عقيده دارند كه در حقيقت طلق بودن شرط نيست ، بلكه بعنوان مثال وقفي نبودن، رهن نبودن شرط است. و چون علما خواسته اند
معناي جامعي را انتزاع نمايند، طلق بودن را انتزاع كرده اند. اما بنظر بعضي ديگر
از علما و از جمله آقاي دكتر
گرجي مي توان طلقيت را شرط نمود.
در هر حال چه شرط طلق
بودن را براي عوضين قبول كنيم چه نكنيم ،اختلافي نيست در اينكه مال وقفي قابل خريد و فروش نيست . چه، اينكه
وقف چنانكه بيان شد باعث حبس عين و عدم نقل و انتقال آن مي گردد. اما موردي از آن
استثنا شده است ، كه بحث در پيرامون آن است. براي روشن شدن موضوع بحث ،ابتدا اقسام
وقف بيان مي گردد.
موارد جواز بيع وقف
فروش وقف خاص و عام
جايز نيست ،مگر به جهت بعضي از عوارض: اين عوارض چند امر هستند.
1) وقفي كه به گونه اي خراب شود كه امكان ترميم و انتقاع از آن نباشد و تنها
مي توان آن را فروخت و از بهاي آن بهره برداري نمود . در اين صورت موقوف عليهم از
بهاي آن استفاده مي كنند.
2) مواردي كه وقف به سبب خرابي يا غير آن ، از بهر ه برداري مورد توجه، ساقط
شود. به گونه اي كه استفاده اي از آن برده مي شود نسبت به مانند اين عين وقفي، در
حكم عدم استفاده باشد و اميد بازگشت به حالت اول هم نباشد. خانه يا باغي كه خراب و
تبديل به عرصه شود و انتفاع از آن به قدري ناچيز باشد كه در حكم عدم نفع به حساب آيد. اما اگر فروخته شود امكان دارد كه با بهاي آن خانه يا
باغ ديگري خريداري شود كه منافع آن با منافع آن خانه يا باغ مساوي يا نزديك به آن و در هر حال قابل توجه باشد.
3) در مواردي كه واقف در وقف شرط كند كه اگر امري پيدا شد مانند كمي منفعت يا
زيادي مخارج يا به وجود آمدن
اختلاف بين موقوف عليهم يا موارد ديگر ، موقوف عليهم ،وقف را بفروشند و از بهاي آن
بهره برداري نمايند . در اين صورت در زمان اتفاق چنين اموري ، مي توان مال وقفي را
فروخت.
4) در جايي كه بين موقوف عليهم اختلاف شديدي بوجود آيد كه با چنين اختلافي از تلف مال نفس، ايمني نباشد، و اين اختلاف از بين نمي رود
مگر با فروش وقف، در اين صورت مال وقف بايد فروخته شود و بهاي آن ، ميان موقوف
عليهم تقسيم گردد. اما اگر فرض شود كه با فروش آن مال و خريد عين ديگري با بهاي آن
، اختلاف بر طرف مي شود ، بايد چنين عمل كنند تا براي ساير بطنها هم باقي بماند .
در قانون مدني نيز چنين چيزي پيش بيني شده است. در ماده 349 آمده : «بيع مال
وقف صحيح نيست مگر در موردي كه بين موقوف عليهم توليد اختلاف شود به نحوي كه بيم
سفك دما ء رود يا منجر به خرابي مال موقوفه گردد و هم چنين در مواردي كه در مبحث
راجع به وقف مقرر است.
نظري اجمالي به شيخ انصاري و دليل ايشان
شيخ انصاري براي جواز
بيع وقف چند صورت را ذكر مي نمايد:
صورت اول: الف) اگر
علم و ظن اطميناني (ظن متاخم للعلم ) حاصل شود كه اختلاف منتهي به خراب شدن عين
موقوفه مي شود به نحوي كه انتفاع منتفي مي شود و يا اين كه انتفاع لازم را نمي شود
از آن برد و به طور كلي وقف خراب شود به طوري كه در اين وضع فعلي كه واقف وقف كرده
هيچ فايده اي ندارد و بايد آن را فروخت و صرف موقوف عليهم كرد، . استناد به ادله
مي كنند از جمله به روايت معروف ابن مهزيار
صورت دوم: اين است كه
خراب شده ، انتفاع بسيار كمي دارد، انتفاع خوبي ندارد و در فروش آن اختلاف مي باشد
( مثلاً بايد صد هزار تومان نفع بدهد پنج هزار تومان مي دهد) كه اختلاف است ولي
اگر (مثلاً هزار تومان شد) كه در اينجا مانند معدوم است و بايد ملحق به صورت اول و
فروش آن را جايز بدانيم (زيرا وقف حبس عين و تسبيل منفعت مي باشد. ) صاحب جواهر
خود جواز بيع وقف را از بودن وقف خارج مي كنند ليكن عده اي مي گويند صرف جواز تا
زماني كه فروش انجام نشد وقف از وقف بودن
خارج نمي شود.
1)يك دليل عقلي مي آورند : اگر ما اين را بفروشيم و به يك چيزي كه آن براي
موقوف عليهم سود دارد ، موافق نظر واقف است مسلماً غرض واقف در حالت دوم حاصل مي
شود نه حالت اول چه اختلاف منشا نابودي آن شود يا نشود 2) در اين صورت ادله منع
بيع و شراء وقف منصرف است از اين شق و حالت از جمله ادله منع اجماع است كه در آن
قدر متيقن مهم است.
ب) اما اگر علم و ظن
اطميناني نيست بلكه مجرد احتمال خراب بر اثر اختلاف، وجود دارد، ادله منع بيع و
شراء وقف ، مانع از اين ميشود به مجرد احتمال بتواند جواز بيع آن را صادر كند.
در وقف مرحوم شيخ
(ره) سه، چهار صورت را ذكر كردند و به اجمال برگزار كردند و صورت هفت را دو قسمت
كردند يكي اين كه اختلاف بين موقوف عليهم به طوري سنگين شود كه علم حاصل شود براي
متولي يا براي بطن موجود كه اختلاف منتهي مي شود به خرابي وقف . يا اگر علم حاصل
نشود ، ظن حاصل مي شود
(به اين خراب وقف ظن
متاخم = ظن قوي / متاخم للعلم = ظن يقين. حدود 99% نزديك به 100% )
ايشان فرمودند خراب
به طوري كه انتفاع از آن برده نمي شود يا انتقاع معتد به حاصل نمي شود و اگر نفعي
هم داشته باشد نفع جزيي است در اين صورت مي فر مايند بيع وقف جايز است و به
رواياتي استناد مي كنند از جمله روايت ابن مهزيار است يكي از دليل هايشان دليل تقريباً عقلي است مي گويند اگر اين را بفروشيم و
تبديل كنيم به چيزي كه براي موقوف عليهم سود دارد واقف راضي تر است. زيرا واقف مي
خواست موقوف عليهم از آن سود ببرند. در اين صورت مي گويند لازم هم نيست اختلاف
منشا اين حالت شود. اما اگر اختلاف به صورتي است كه علم يا ظن يه وجود نمي آيد (شق
دوم صورت هفتم) بلكه مجرد احتمال است. فرمودند دليل هايي كه دلالت دارد بر منع از
بيع وقف.
در صورت اول كه
اختلاف منشا يقين يا ظن قوي موقوف عليهم يا واقف خراب شود جايز است بيع وقف و
تبديل به آنچه سود داشته باشد . به دليل :
1)دليل عقلي در اين
صورت حكم به بيع وقف دارد.
2)ادله مانع از بيع
وقف منصرف از جواز بيع است كه يكي اجماع است كه بايد به قدر متقين اكتفا نمود .
صورت ديگر اين است كه علم يا ظن متآخم للعلم نداريم يا اين كه نمي توانيم تبديل به يك حالت سود آور نمود.
ايشان مي فرمايند ادله مانع از بيع وقف اين حالت را شامل مي شود و وجهي براي جواز
بيع نيست وقف منقطع يا حبس بحث بعدي است.
آيا مي توان وقف
منقطع را فروخت؟ مرحوم شيخ(ره) در اين مورد صورت هايي ذكر مي كنند كه غالباً آن را
مبتني مي كنند بر اين مسأله كه آيا مورد حبس از ملك مالك خارج شده يا نه؟ بحث است كه آيا تمليك محدود
معنا دارد يا نه؟ و اگر معنا داشته باشد ، موقوف عليهم وقتي مي توانند بفروشند كه
ملك طلق آنها باشد در حالي كه ملك آنها نيست . و ايشان مي فرمايند: فروش جايز نيست
از طرف موقوف عليهم در وقف منقطع.
تاريخچه وقف
اعمال و عقودي شبيه
به وقف، در تمام اجتماعات بشري وجود داشته و حتي پيش از ظهور اسلام، در جوامع بشري
و عرف عقلا متد
اول بوده است.
سنت وقف ويژه كشورهاي
اسلام و شرقي نيست. در كشور هاي غربي و حتي در نقاط دور افتاده جزاير استراليا و
آفريقا و در ميان سرخ پوستان آمريكاي جنوبي نيز اين سنت وجود داشته و اين اقوام
براي معابد و پرستشگاه ها و كليسا ها و صومعه ها و دير هايشان موقوفه هايي اختصاص
داده اند. به ويژه در مصر باستان و يونان وچين و هلند و ژاپن و بابل و فلسطين قبل
از اسلام موقوفاتي داشته اند.
مرحوم صاحب
جواهرالكلام درباره وقف زرتشتيان مي فرمايد: زرتشتيان بر آتشكده هاي خود وقف كرده
اند و اگر يهود و نصاري بر كنشت و كليسا وقف نمايند يا براي تورات و انجيل جايز
است.
چون معابد از قديم
وجود داشت، چنان چه در حال حاضر وجود دارد و بلكه از ابتداي پيدايش انسان معابد
دبه وجود آمده است به ناچار اموالي به اين اماكن اختصاص مي يافت تا از درآمد آنها
خدمه اين اماكن ارتزاق نمايند و اختصاص اموالي به اين گونه اماكن مقدسه و عمومي با
وقف يا چيزي نزديك به وقف سازگار است.
اوقاف حضرت ابراهيم
خليل الله، كه تا امروز نيز باقي است خود بهترين دليل بر وجود وقف قبل از اسلام
است.
نخستين اماكن مقدسه
كه در ميان عرب ها پيش از اسلام شناخته شده «كعبه مشرفه» است كه در روزگار هاي
قديم به دست حضرت ابراهيم (ع)بنا شده تا پناهگاه مردم باشد، سپس معبد عموم عرب
گرديده كه با اختلاف قبائلشان هر سال به سوي آن رهسپار مي گرديدند وبعد ها مركز بت
هاي آنان شده است تا به وسيله پرستش بتها به خدا تقرب جويند.
بنا به آنچه گفته شده
انديشه حبس مال از تمليك و اختصاص دادن منافع آن به جهت معيني، از زمان هاي دور
وجود داشته است.
مسلمانان در تعيين
نخستين صدقه در عالم اسلام اختلاف كرده اند. مهاجرين گفته اند كه نخستين صدقه در
اسلام صدقه عمر بن خطاب است و انصار گفته اند نخستين صدقه، صدقه پيامبر اكرم(ص)
است.
خواه قول اول صحيح
باشد و يا قول دوم، اين نكته ميان علماء مورد اتفاق است كه: وقف نوعي از انواع صدقات
است كه شارع مقدس بدان ترغيب فرموده است تا مردم تصدق كنند و بدان وسيله به در گاه
خداوند متعال تقريب جويند. مالي از اموال خود را در وجوه بر و خير انفاق نمايند
خواه به جهتي از جهات عامه باشد مانند فقراء و مسافران وامانده وطلاب علم و يا بر
خويشاوندان و اولاد. به همين جهت فقهاء در مقام بحث از«مشروعيت وقف و احكام
آن»فرقي ميان وقف بر جهتي از جهات عامه و وقف بر اولاد و خويشاوندان قائل نمي
شوند.
مشروعيت وقف
فقهاي لسلام براي
اثبات جواز وقف و مشروعيت آن به طور كلي، به دو گروه از ادله عامه و خاصه استدلال
كرده اند.
1-ادله عامه:آيات قرآن: در قرآن آياتي مختص به عطاياي منجزه مانند وقف وسكني و
صدقه و و هبه وجود ندارد ولي آياتي كه به طور عموم بر فعل خيرات وتحريض بر آنها دلالت دارد بر اين امور نيز دليل
است و به طور عموم ب تشويق بر خيرات دلالت مي كنند مانند:
1)«لن تنالوا البر
حتي تنفقوا مما تحبون »هرگز به خير خوبي كامل نمي رسيد مگر آن كه آنچه را دوست
داريد در راه خدا انفاق كنيد.
2)«و ما تقد
موالانفسكم من خير تجدوه عند الله هو و اعظم اجراً (5)». آنچه از :از كارهاي خير
مي كنيد و از پيش براي خود مي فرستيد نزد خدايش مي يابيد اما بهتر از آن چه كه
كرديد وبا اجراي عظيم تر.
3)«ليس البر أن تولوا
وجوهكم قبل المشرق والمغرب ولكن البرمن آمن باالله واليوم الآخر والملائكه والكتاب
و النبيين وآتي المال علي حبه ذوي القربي واليتامي والمساكين وابن السنيل
والسائلين و في الرقاب».
نيكي آن نيست كه روي
خود را به طرف مشرق كنيد(چون مسيحي هستيد)و يا به طرف مغرب (چون يهودي هستيد) بلكه
نيكي براي كسي است كه به خدا و روز آخرت و ملائكه و كتاب آسماني و پيغمبران ايمان
داشته باشد و مال خود را به آن كه دوستش مي داردبه خويشاوندان و يتيمان و مسكينان
و راه ماندگان و دريوزگان و بردگان بدهد و نماز را بر پا دارد وزكات بدهد.
با استناد به آيات
متعدد مربوط به بر و انفاق م صدقات، نه تنها مشروعيت وقف بلكه رجحان آن نيز ثابت
مي شود، زيرا وقف يكي از بارزترين مصاديق و صدقه است.
2)ادله خاصه:احاديث:در روايت متعددي از سنت حسنه، وقف تحت عنوان«صدقه جاريه»
تعبير شده است و بطور خاص از كلمه«وقف» استفاده نشده است ولي به طور عموم به صدقات
ترغيب و تشويق نمودهاند كه به ذكر چند روايت بسنده مي كنيم:
قال رسول الله(ص):
«اذا مات ابن آدم انقطع عمله الا من ثلاث- ولد صالح يدعواله، و علم ينتفع به موته
و صدقه جاريه »
قال علي(ع):
«الصدق(والحبس ذخيرتان فدعوهما ليو مهما)»از علي (ع)روايت شده است:«صدقه وحبس دو
ذخيره هستند پس آنها را براي روزگار خودش حفظ كنيد».
عن ابي عبد الله (ع)
قال:«ليس يتبع الرجل بعد موته من الاجر الا ثلاث خصال صدقه اجراها في حياته فهي
تجري بعد موته و سن (هدي سنها فهي يعمل بعد موته اوولد صالح يد عواله»
امام صادق (ع)
فرمودند :« آدمي پس از مرگش ثوابي نمي برد مگر از سه خصلت ، صدقه اي كه در زمان
حياتش جاري كرده باشد و بعد از مرگش همچنان در جريان باشد ،- سنت نيكويي كه بنا
نهاده و پس از مرگش طبق آن عمل شود- و فرزند نيكويي كه برايش دعا كند.»
قال الصادق(ع): «ست
تلحق المومن بعد وفاته، ولد يستغفرله و مصحف يخلفه و غرس يغرسه و بءر يحفره و صدقه
يجريها و سنه يو خذبها من بعده » شش چيز است كه بعد از مردن انسان به او مي
پيوندند – فرزندي كه براي او استغفار نميد – مصحفي كه از خود به يادگار گذارد و درختي كه كاشته باشد و
چاهي كه حفر كرده باشد و صدقه اي كه جاري نموده و روش نيكويي كه بعد از او به آن
عمل شود.
ادله خاصه
در سيره پيامبر اكرم
(ص)و ائمه اطهار « صدقه» و «وقف» به صورت گسترده اي انجام گرفته است و يا قول و
تقرير مورد تاييد قرار گرفته است. پيامبر اكرم (ص)نخست اراضي مخيريق كه ملك خصوصي حضرت بود را وقف بر اولاد و بني هاشم نمودند.
در روايتي منقول از
حضرت امام جعفر صادق(ع) است كه
حيطان هفتگانه ، دلال عواف (اعراف، عراف و عوالي )حسني ، صافيه، مال ام ابراهيم
(مشربه ام ابراهيم)منبت (مثيب) و برقه موقوفه و يا موقوفات حضرت رسول اكرم (ص) بودند كه بعد از رحلت آن
حضرت در اختيار حضرت فاطمه (س) بود كه بعد ها دعوايي در مورد آنها مطرح شد و حضرت
علي (ع) بر وقفيت آن ها شهادت داد و حضرت فاطمه نيز آن ها را موقوفه معرفي نمود.
ربعي بن عبد الله از
امام صادق (ع) روايت كرده است كه فرمود: امير المومنين (ع) خانه خود را كه در محله
بني زريق مدينه بود وقف كرد و وقف نامه اش را اينگونه انشاء فرمودند: «اين چيزيست
كه علي بن ابيطالب در حال حيات و سلامت خود آنرا وقف كرده است . او خانه خود كه در
محله بني زريق واقع است به صورت وقفي در آورده است كه به فروش نمي رود و بخشيده
نمي شود و به ارث برده نمي گردد تا وقتي كه خدا وارث آسمانها و زمين آن را به ارث ببرد.»
روايت ديگري نيز از
اهل سنت نقل شده است كه مضمون آن چنين است . قال عمر بن الخطاب « يا رسول الله انا
لماته التي بخبير لم اصب مالاً قط هو احب الي منها و قداردت ان اتصدق بها » ، فقال
النبي (ص) : « احبس اصلها و سبل ثمرتها » عمر به رسول الله (ص) عرض كرد « زميني به
من رسيده كه گرانبها تر از آن تا كنون نصيب من نشده است در مورد آن چه دستوري به
من داريد؟» حضرت فرمودند: « اگر مايل بودي مي تواني اصل آن را حبس كني و صدقه اش
قرار دهي.»
روايات و نظرات علماي اهل سنت در مشروعيت وقف
علماي اهل سنت نيز
ادله عام و خاص وقف را ذكر نموده اند: در الموطا ابن مالك آمده است كه ابو طلحه
يكي از افراد انصاري مدينه بود و بيش از همه ، درخت خرما داشت ، ولي ملكي به نام
«بير حاء» داشت كه آن را از همه اموالش بيشتر دوست ميداشت. انس مي گويد//ك همين كه
آيه شريف «لن تنا لوا البر حتي تنفقوا مما تحبون » نازل شد ابو طلحه نزد رسول خدا
(ص) رفت و گفت: « اي رسول خدا ، خداوند تبارك و تعالي مي گويد : « شما حقيقت نيكي
را نمي چشيد مگر آن كه از آن كه از آن چه دوست داريد در راه خدا انفاق نماييد و
دوست داشتني ترين اموال من « بيرحاء » است پس اين مال را در خدا صدقه قرار دادم و
نيكي و ذخيره آن را ازخدا اميد دارم،» رسول خدا (ص) فرمودند: به نظر من اين را به
خويشاوندانت صدقه كن» پس ابوطلحه آن را ميان خويشاوندان و پسر عموهايش تقسيم كرد.
روايت ديگري نيز در
خصوص وقف عمر بن الخطاب و تقرير رسول خدا (ص) در كتب حديث اهل سنت آمده است.
از انس بن مالك روايت
شده است: « موقعي كه رسول خدا به يثرب رسيد دستور احداث مسجدي را داد و به بني
نجار فرمود اين زمين محصورتان را به من بفروشيد آنان عرض كردند و رسول خدا آنجا را
به مسجد تبديل كردند.
اركان وقف :وقف چهار ركن دارد:
1)صيغه
2)واقف
3)عين موقوفه
4)موقوف عليه1)صيغه:
وقف به لفظ «وقفت»
بدون نياز به قرينه اي از لغت يا عرف و شرع تحقق پيدا مي كند. زيرا اين لفظ در
معني «وقف» صراحت دارد و علما در اين مورد
اختلافي ندارد. ولي در تحقق وقف به لفظ «حبست و سبلت » بين علما اختلاف است. ابن
ادريس لفظ صريح را منحصر در « وقفت ، حبست و احبست مي داند.»
برخي از فقها لفظ صريح صيغه وقف را « وقف و حبست و سبلت ذكر كرده اند . (3)
صيغه صريح وقف بطوري كه بدون قرينه دلالت بر وقف كند جمله «وقفت» فقط مي باشد و
اما صيغه هايي مانند «حسبت» (يعني حبس كردم اصل مال ) را «سبلت» يعني رها كردم در
راه خدا قرار دادم و «حرمت» يعني حرام كردم اصل مال را از اين كه منتقل به ديگري
شود ، و «تصدقت» يعني صدقه قرار دادم ، همه اين الفاظ بدون قرينه ، صريح در وقف
نمي باشند، بلكه بايد قرينه اي بعد از آنها آورده شود تا صراحتاً دلالت بر وقف كند
، و قرينه مثل اين كه پس از هر كدام از آن صيغه ها بگويد: ابداً لايباع و لا يوهب
و لايورث ( يعني براي هميشه است به طوري كه فروخته نمي شود و بخشش نمي شود، ارث
برده نمي شود و با كمك اين قرينه ، الفاظ مذكور صريح در وقف خواهند شد.
مرحوم آيت الله
خوانساري فرموده اند : خروج موقوفه از ملك مالك با لفظ صريح يا جايگزين صريح كه
مقرون به قرينه باشد نيازمند است و كر نه نمي توان حكم به خروج مال از ملك مالك
كرد و وقف با لفظ صريح وقفت ظاهراً بدون قرينه تحقق مي يابد.
« نظر امام خميني
(ره) اين است كه : صيغه معتبر است و صيغه وقف آن چيزي است كه براي انشاي معناي مذكور
دلالت كند مانند «وقف كردم» و« حبس نمودم» و « سبيل نمودم» بلكه « صدقه نمودم» در
صورتي كه مقرون به چيزي باشد كه دلالت بر اراده وقف نمايد، مانند قول او كه مي
گويد « صدقه اي است ابدي كه فروخته و هبه نمي شود. عربي و ماضي بودن در صيغه معتبر
نيست ، بلكه جمله اسمي كفايت مي كند مانند اين وقف يا حبس يا سبيل شده است.
همه علما اتفاق دارند
كه وقف به گفتن « وقف كردم» محقق مي شود، زيرا اين جمله بدون قرينه شرعاً و عرفاً
، دلالت واضح بر وقف دارد و در گفتن حبس كردم و سبيل كردم و مانند آن اختلاف
دارند.
2)شرايط واقف:
واقف بايد واجد اهليت
قانوني باشد. اهليت شرعي و قانوني عبارت است از بلوغ، عقل، قصد و رضا. اين از خصوصيات
شرايط عام هر عقد و ايقاع و عهد است. در واقف، بلوغ، كمال عقل و جايز التصرف بودن
شرط است و دراين كه آيا وقف كودك ده ساله صحيح است يا نه ترديد است. آنچه روايت
شده است كه صدقه دادن اين كودك درست است ولي در بحث وقف اَوْلی عدم صحت است. به
جهت اين كه بر طرف شدن منع طفل از تصرف در اموالش بر بلوغ و رشد موقوف است.
عقل:
واقف بايد عاقل باشد
، تا وقف ، به طور صحيح منعقد گردد مانند ساير تصرفات مالي از او وقف كردن مجنون
كه فاقد عقل و تميز است منعقد نمي شود. وقف سفيه صحيح نيست زيرا او از تصرفات منع
شده است.
حنفيه گفته اند :
صحيح است كه سفيه از ثلث مال خود به شرطي كه وصيت او در مورد نيكي و احسان باشد
وصيت كند چه وقف باشد يا غير آن.
بلوغ:
تمام فقها حنفي،
شافعي، مالكي، حنبلي،ظاهري، جعفري و زيديه عقيده دارند كه وقف بچه نابالغ اعم از
آن كه مميز باشد يا غير مميز ، مأذون در تجارت باشد يا نه ، صحيح نيست ، زيرا بچه
غير مميز فاقد اهليت تصرف است و بچه مميز نيز اهليت تبرع و ساير تصرفات مضره را
دارا نيست.
جايز التصرف بودن:
در فقه اسلامي اصل
آنست كه وقف فرد سفيه و ساده دل بعد از صدور حكم حجر، باطل و بي اثر است، زيرا صحت
هرگونه تبرع منوط به رشد متبرع است و رشد در سفيه و ساده دل وجود ندارد. در واقع
وقف كسي كه حكم محجوريت او صادر شده باطل است، خواه به علت سفاهت و يا غفلت و
افلاس ( در غير تاجر) و يا ورشكستگي ( در مورد تاجر) باشد. البته بعد از حكم حجر
وقف صحيح نيست، ولي اگر قبل از صدور حكم حجر باشد، وقف آنان صحيح و بلا اشكال است
مگر آنكه حكم قاضي را در اين مورد كاشف بدانيم. مثلاً سبب ومحجوريت سفيه سفاهت او
است و نه حكم حاكم ، درست مانند جنون و امثال آن.
اختيار
واقف بايد صاحب
الاختيار باشد و مكره نباشد، زيرا وقف و وصيت مكره مانند ساير تصرفات او ، عاري از
صحت است و مراد از اكراه، اعم از اكراه عملي و قولي است، يعني اگر كسي مورد تهديد
قرار گيرد، در مورد خودش و يا اطرافيان نزديكش و تهديد كننده واقعاً قادر بر اعمال
تهديد خود باشدويا در نظر ما ويا گمان ما چنين باشد و تهديد شونده در مقام فرار از تهديد، مالي را وقف كند وقف او باطل است.
آزاد بودن يا
حريت:
حريت، به اتفاق
اكثريت قاطع فقهاي اسلام شرط ديگر و يا صفت ديگري است كه واقف بايد دارا باشد ،
زيرا، برده مالك نمي شود و آن چه دريد اوست تعلق به مولاي او دارد.
شرايط مال موقوفه:
مال موقوفه بايد
داراي شرايطي باشد.
3)عين باشد :به اين
معني كه شيء خارجي باشد نه منفعت و با بقاي آن، بتوان از آن سود برد. مال موقوف بايد
مملوك باشد يعني در ملك واقف باشد. مال موقوفه عيني
باشد كه بعد از انتفاع باقي بماند و استفاده از آن متوقف به زوالش نباشد، به گونه
اي كه خود شيء باقي باشد. مانند منافع زمين يا خانه، نه مؤكولات و...
مال موقوفه را
بتوان به قبض موقوف عليه داد.
وقف منفعت و دين و
مال مبهم صحيح نيست .اما منفعت به جهت اين كه استفاده از آن منوط به زوال و تلف آن
باشد، خصوصيت اول در آن نيست كه با بقاي آن سود ببرد و اما دين به خاطر اين كه، در
خارج تحقق ندارد ،پس وقفش باطل است. مال مبهم هم چون در خارج مشخص و قابل اشاره
حسيه نيست، وقف باطل است ،زيرا متعلق وقف مشخص نيست و مالي كه بعد از اجراء صيغه
وقف در اختيار موقوف عليه قرار داده و به قبض وي مي دهند قطعاً غير از متعلق وقف
است زيرا متعلق وقف معين نبود ،در حالي كه مقبوض معلوم و مشخص مي باشد.
منظور از مملوك، مالي
است كه صلاحيت براي مملوك بودن نسبت به واقف را داشته باشد. بنابراين مسلمان اگر
خمر يا خنزير را وقف كند باطل است
چه آن كه اين دو مملوك مسلمان واقع نمي
شوند و يا منظور از مملوك اينست كه مال موقوفه در حين وقف باشد.
بنابراين مالي را كه واقف فعلاً مالك نيست اگر وقف نمود وقفش لازم نيست اگر چه
براي وقف نمودن صلاحيت داشته باشد. در اين صورت از مملوك بودن از شرايط لزوم و استقرار وقف است نه صحت وقف.
ولي شهيد ثاني مي
فرمايد: نظر ما بر اينست كه معناي واسع و اعم از هر دو اراده شده است.
وقف نمودن چيزي كه
استفاده آن ممكن نيست مگر با زائل شدنش مانند نان و طعام و ميوه باطل است البته در
انتفاع شرط نيست منفعت فعلي باشد بلكه در آينده نيز اگر موجود شود.
در صحت وقف حالي
كفايت مي كند. وقف پرندگان در هوا و ماهيان در دريا كه عادتاً به قبض نمي آيند
صحيح نيست ولي اگر قادر بر قبض و تسلط يافتن برآن ها باشد اين وقف صحيح و بدون
اشكال است. مقصود از اقباض همان اذن در قبض و مسلط نمودن موقوف عليه مي باشد و آن
چه از فعل موقوف عليه معتبر و مورد نظر مي باشد اين است كه قدرت بر قبض كردن مال
موقوفه را داشته باشد و به حسب فرض وي كه چنين قدرتي را دارد از اينرو وقف صحيح و
بدون اشكال است.
صاحب جواهر مي گويد:
در ميان اهل سنت، ابوحنيفه به عدم جواز وقف در حيوانات وكتب فتوا داده و مالك وقف
منقول را به طور مطلق جايز نمي داند. و ابويوسف مي گويد: وقف جايز نيست جز در زمين
و خانه و اسب و سلاح جنگ و عبيد. اين نظريات با ادله ما و عرف عقلا و اجماع مخالفت
دارند. عرف عقلا وقف حصير و زيلو و قالي و شمعدان و قنديل و امثال آن را پذيرفته
است.
ابوحنيفه در صحت وقف
منقول دو شرط را قائل شده است يكي اين كه آن منقول به تيغ زمين
و خانه و باغ وقف
گردد و ديگر اين كه در عرف عقلا وقف كردن آن متداول باشد.
وقف مال مشاع:
وقف مشاع اصولاٌ در
مورد مالي است كه بخشي از آن وقف، و بخش ديگرش ملك طلق است
و يا ممكن است مال
موقوفه، موضوع دو وقف متمايز باشد.
صاحب جواهر مي گويد:
وقف مشاع صحيح است و همه علماء اتفاق دارند بر صحيح بودن وقف مال مشاع، بلكه نصوص
معتبري نيز دلالت بر صحت وقف مشاع دارد.
صاحب شرايع«محقق
حلي»مي گويد: وقف چيز مشترك مشاع صحيح است و قبض آن هم مانند قبض در بيع است.
شهيد ثاني مي گويد:
مالي كه مشاع و تفكيك نشده وقفش جايز و مشروع است همانطوري كه مال تقسيم شده را مي
توان وقف نمود.
دليل اين حكم آن است
كه غرض مطلوب در وقف كه عبارت است از تحبيس اصل و رها نمودن منفعت است در اين جا
حاصل است. همانطوري كه اگر مال مشاعي بفروشند در وقف قبض لازم است از مالك و شريك
هر دو اجازه گرفت.
نظرات فقها در ارتباط
با وقف مال مشاع: جمهور فقها، از شافعي، حنبلي، مالكي، حنفي، وقف مال مشاع را جايز
مي دانند.
دلايلي كه مشاع را
صحيح مي دانند اينست كه :
1)قبض شرط تماميت وقف نيست.
2)خليفه دوم از غنايم خيبر مالك يك صد سهم شد و به اذن پيامبر (ص) سهام خود را
وقف كرد.
3)بني نجار زمين مسجد را در مدينه به طورگروهي و هر كدام نسبت به سهم خود وقف
كردند و پيامبر (ص) قبول كرد.
4)چنان كه وقف كردن مقدار مفروزي از يك قطعه زمين جايز است وقف كردن مقدار
مشاع آن هم جايز خواهد بود.
5)عنوان تحبيس الاصل و المنفعه در وقف مشاع، هم صدق مي كند.
شرايط واقف در حقوق مدني:
ماده 57 قانون مدني ،
وجود دو شرط را در واقف لازم دانسته است :
1)مالك بودن.
2)اهليت داشتن
1)مالك بودن:
واقف بايد مالك مالي
باشد كه وقف مي كند. بي گمان هيچ كس نمي تواند جز به ولايت يا وكالت در مال ديگري
تصرف كند. به ويژه كه وقف كردن به معني اخراج ملك از دارايي مالك و به زيان او است
ملي، آنچه ذهن را به پرسيدن و ترديد وامي دارد اينست كه« آيا عمل فضولي غير مالك
را مي توان با رضاي مالك تنفيذ كرد و يا وقف فضولي باطل است و اگر وقف نيز تابع
قواعد عمومي معاملات فضولي است چه نيازي به تصريح قانونگذار درباره لزوم مالك بودن
واقف بوده است؟ و با توجه به اين كه تسبيل منفعت ملازمه با قصد قربت ندارد كه: هم
چنين احكام فضولي از قواعد عمومي معاملات است و هيچ دليلي وقف را از شمول آن خارج
نمي كند، در تنفيذ وقف فضولي نيز بايد آن احكام را رعايت كرد.
2) اهليت داشتن:
واقف بايد داراي
اهليتی باشد كه در معاملات معتبر است. واقف بدين وسيله:كه در مال خود
تصرف مي كند آن را از
دست مي دهد بدون اين كه در برابر، پاداشي رابگيرد. پس ، براي حمايت از او و خانواده
اش ، قانونگذار بايد به سلامت اراده و قصد و اختيار متصرف توجه
بيشتري كند. اثر قبض
در وقف و ناتمام ماندن عمل حقوقي پيش از آن، وسيله اي هشداردهنده
است تا وقف نتيجه
اقدام خود را در عمل نيز ببيند و شتابزده اقدامي نكند. در حقوق بعضي از كشورها
نيز، مانند فرانسه، براي واقف و واهب اهليتي بيش از معمول در معاملات لازم ميدانند
تا به رضاي واقعي او مطمئن شوند(1).
شرايط داشتن اهليت را
در قواعد عمومي معاملات بايد بررسي كرد و با اجمال مي توان
گفت، واقف بايد عاقل و رشيد باشد و بتواند مال خود را تصرف كند، جنون و سفه و
ورشكستگي مانع از نفوذ اراده اوست و صغير هر چند مميز باشد اهليت وقف كردن اموال
خود را ندارد.
شرايط موقوف عليه:
موقوف عليه شخص يا
اشخاصي هستند كه منافع مال موقوفه، عايد آنها مي گردد، اشخاصي كه حق انتفاع از
منافع مال وقف شده را دارند. ممكن است موقوف عليه اشخاص حقيقي باشد و يا اشخاص
حقوقي.
در موقوف عليه چهار
شرط معتبر است:
- موجود باشد، بدين
معني كه در هنگام وقف، زنده باشد.
- اهليت تملك داشته
باشد.
- وقف برآن مباح و مشروع باشد (وقف بر آن حرام نباشد.)
- موقوف عليه معين باشد، وقف بر مجهول صحيح نيست.
موجود بودن بر چيزي
كه از ابتدا و در اول وقف معدوم است ، اگر وقف شود باطل است، ولي در صورتي كه آن را تابع قرار دهند صحيح است
. شهيد ثاني مي فر مايد: مقصود از معدوم ابتدايي اين است كه واقف طبقه اول موقوف
عليه را شي معدوم قرار داده و به آنها ابتدا كند و سپس بر موجودين ، مثلاً بگوييد:
وقف كردم اين خانه را بر فرزند و پس از او بر زيد در حالي كه فرزند او در خارج
نيامده بشد.
و اما اين كه معدوم
را مي توان به صورت تابع قرار داد معلوم باشد كه در هر معدومي چنين حكمي نمي باشد
، بلكه در خصوص معدومي است كه امكان « وجود» داشته باشد ، مانند فرزند.
اما معدومي كه مستحيل
الوجود باشد به حسب عادت مانند ميت چه آن را تابع قرار داده و چه مسقلاً و مقصود
اصلي تلقي كند در هر دو صورت وقف باطل مي باشد و اگر چنين معدومي را طبقه اول قرار
دهد، وقف منقطع الاول است و در صورتي كه مؤخر بياورد ، وقف منقطع الاخر و هر دو
باطل مي شوند. اگر به موجود طوري ضميمه كند كه هر دو در عرض يكديگر قرار گيرند
نيمي از وقف كه سهم آن منظور شده باطل است.
اماميه ، شافعيه و
حنابله، وقف بر معدوم كه در آينده متولد خواهد شد را صحيح نمي دانند، ولي نزد
مالكيه صحيح است، وقف بر معدومي كه تابع موجود باشد نزد همه صحيح است، مانند كسي
كه بر اولاد موجودش و اولادي كه در آينده به وجود خواهد آمد وقف كند.
اهليت تملك:
موقوف عليه بايد بتواند
قانوناً و شرعاً تملك نمايد. در واقع اين
شرط عقلي است زيرا عقلاً كسي كه نتواند تملك به هر دليل ، به حكم عقل ممكن نيست
مالي را به او تمليك نمود.
همه فقهاي عامه و
خاصه ،اتفاق دارند كه وقف و يا وصيت كردن براي حيوان جايز نيست، ولي وقف بر مساجد
، مدارس ، بيمارستان ها و مصالح عامه، در حقيقت وقف بر انسان هاي است كه از وقف
استفاده مي برند و صحيح است.
وقف بر موقوف عليه
بايد مباح و مشروع باشد. وقف براي نافرماني خداي تعالي مانند وقف بر فسق و فجور،
مجالس قمار، خمر و راهزنان صحيح نيست، بلكه بايد مشروعيت تملك داشته باشند. ولي
علما به اتفاق وقف براي غير مسلمين مانند كافر ذمي را جايز دانسته اند.
شهيد ثاني وقف بر
غاليان و خوارج را جايز ندانسته است، ولي وقف بر اهل ذمه را جايز دانسته است.
موقوف عليه بايد معين
باشد نه مجهول ، مقصود از اين شرط آن است كه موقوف عليه مبهم نباشد و اسم و وصف و
خصوصيات او صريح ذكر شده باشد. بر غير معين مثل آنكه بگويد: وقف كردم بر يكي از
اين دو مشهد ، يا بر يكي از اين دو گروه، همه
اينها باطل است.
مالكيه گفته اند: وقف
صحيح است ولي واقف نبايد شخص مصرف را معين كند. اگر گفت اين خانه را وقف كردم و
ساكت ماند صحيح است و در راه خير انفاق ميشود.
فقها و قانون مدني ،
تمليك به غير معين و مجهول را باطل مي دانند و در ماده71 قانون مدني آمده است كه :
«وقف بر مجهول صحيح نيست»
مالكيه گفته اند:
صحيح است اگر تمام خويشانش غني بودند به فقرايي كه به واقف نزديكتر بر مي گردد.
آيا براي مسلمان جايز
است كهبر غير مسلمان وقف نمايد؟ « وقف مسلمان بر پدر و مادرش اگر چه كافر باشند ،
بي اشكال است ونيز بر خويشاوندان
نسبي كافر ، ولي وقف مسلمان بر كافر غير خويشاوند نسبي جايز نيست.» ابي صلاح حلي
در اين باره فرموده اند:« صدقه دادن مسلمان به مخالف اسلام يا دشمن حق حلال نيست ،
مگر اينكه خويشاوندان نسبي باشند و مسلمان نبايد بر مصالح كفار وقف كند.
شيخ طوسي در اين باره
مي فرمايد : وقف مسلمان بر پدر و مادر و فرزند و خويشاوندان نسبي بي اشكال است،
اگر چه آنها كافر باشند. ملي وقف مسلمان بر كافر غير خويشاوند نسبي در هر صورت
جايز نيست.
« وقف مسلمان بر كافر
حربي صحيح نيست اگر چه خويشاوند نسبي باشد و وقف مسلمان بر كافر ذمي صحيح است اگر
چه خويشاوند نباشد. اگر وقف كند بر معبد يهود و نصاري صحيح نيست.
وقف كردن مسلمان براي
معابد يهود و نصاري صحيح نيست ولي اگر كافري اين گونه وقف كند صحيح است.
وقف عقد است يا ايقاع؟
قبل از بيان نظرات
فقها وجه امتياز بين عقد و ايقاع را بيان مي كنيم:
عقد: عملي است كه ميان دو طرف از روي قصد و رضا به منظور ايجاد
يك رابطه اعتباري انجام مي گيرد و آن دو طرف قصد و رضاي خود را با نوشته يا اشاره
و امثال آن ابراز دارند كه يك طرف را موجب و طرف ديگر را قابل گويند . بطور كلي
عملي كه نيازمند به اجرا صيغه دارد و آن صيغه بايد به وسيله دو طرف خوانده شود.
ايقاع: به
منظورايجاد و سلب يك رابطه اعتباري ميان دو طرف صورت مي گيرد، اما با قصد و رضايت
يك طرف و قصد و رضاي طرف ديگر لازم نيست و يا عملي كه نيازمند به اجراي صيغه است ولي نياز به دو طرف ندارد.
از موارد عقد مي توان به بيع و نظاير آن و از مصاديق ايقاع مي توان به طلاق و
ابراء اشاره نمود.
لازم به ذكر است كه
در وقف مالكيتي نيست و صرف ايجاد حق انتقاع است براي موقوف عليه از اين گذشته در
ابراء و عتق به ترتيب ازاله مالكيت دين و عين است بدون رضاي مديون و معتق، پس مي
توان نتيجه گرفت كه وقف ازاله مالكيت واقف است از عين موقوفه ، نه ادخال آن در ملك غير بدون رضاي او، به علاوه وقف از جهتي شبيه به حكم است
كه رضاي محكوم در آن شرط نيست و از جهتي شبيه به ايقاع است يعني ازاله مالكيت نه
انتقال آن ، و از جهتي نظير عقد است به خصوص در وقف خاص.
اقوال فقها در مورد عقد يا ايقاع بودن وقف:
نسبت به وقف سه قول
وجود دارد: 1
)دسته اي از فقها وقف را مطلقاً از عقود دانسته: خواه وقف عام يا خاص، و لذا
قبول در تماميت وقف موثر است. يعني تا قبول واقع نشود سببيت ايجاب در انتقال عين
موقوفه از مالك به موقوف عليهم تمام نيست ، لكن در وقف خاص موقوف عليه بايد قبول
كند تا وقف تمام شود و در وقف عام حاكم بايد قبول كند.
صاحب جواهر الكلام،
دلايل لزوم قبول در وقف را اين گونه بيان مي كند:
الف) اگر به قبول
نياز نباشد ادخال مال در ملك غير بدون رضاي او لازم مي آيد كه خلاف حريت افراد
است.
ب) بدون وقوع قبول
شكست در انتقال مال موقوفه از مالكيت واقف پيش ميآيد كه محل اجراي اصل استصحاب است
يعني مالكيت واقف استصحاب مي شود .
قانون مدني در ماده
56 مقرر مي دارد: وقف واقع مي شود به ايجاب از طرف واقف به هر لفظي كه صراحتاً
دلالت بر معني آن كند و قبول طبقه اول از موقوف عليهم يا قائم مقام قانوني آن ها
در صورتي كه محصور باشند مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف عليهم غير محصور باشند يا
وقف بر مصالح عامه باشد در اين صورت قبول حاكم شرط است.
2)و قول ديگر اين است كه « وقف ايقاع است به طور مطلق »
:و بنابر اين قول، قبول
لازم نيست چه در وقف عام و چه در وقف خاص، بدليل اصل عدم اشتراط و ديگر آن كه وقف
ازاله مالكيت واقف از عين موقوفه و مانند عتق است كه نياز به قبول ندارد.
امام خميني (ره) نيز
وقف را ايقاع دانسته و فرموده اند : سابقه ندارد كه در موقوفات مخصوصاً آنها كه در
جهت منافع عمومي است صحبت وقف بر قبول كسي يا جهتي متوقف باشد و سيره مستمره
مسلمين و بزرگان دين بر اين بوده كه واقفان، چه در وقف اولاد يا جهت خاص يا جهت
عام ، صرفاً صيغه وقف را جاري ساخته اند و تحقق وقف متوقف بر قبول كسي حتي حاكم
شرع ، نبوده است.
3)عده اي نيز قائل به تفضيل شده اند و گفته اند: در وقف خاص «عقد»و در وقف عام
« ايقاع» است . بدين معني كه اگر وقف بر موردي است كه امكان قبول از طرف موقوف
عليهم باشد قبول لازم است و اگر امكان قبول نيست قبول ضرورت ندارد.
نظر شهيد ثاني بر
اينست كه: اگر وقف از قبيل وقف بر جهت عام هم چون مسجد و كاروانسرا و امثال آن يا بر طائفه اي خاص بوده
باشد هم چون فقراء قبول در آن شرط نيست اگرچه در اين قبيل موارد نيز حاكم ممكن است
از طرف موقوف عليه قبول نمايد، ولي لازم و واجب نيست و اين نظر را شهيد اول در
كتاب دروس بيان نموده است. اموري كه ولايتش با حاكم است اگر متعلق وقف قرارگيرند
شرط است كه حاكم قبول نمايد و در غير آن قبول معتبر نيست.
نظرات فقهاي اهل سنت در اين زمينه
مذاهب چهارگانه اتفاق
دارند كه در وقف غير معين محتاج به قبول نيست ولي در وقف معين مالكيه و بيشتر
حنابله گفته اند:كه آن هم مانند غير معين نياز به قبول ندارد ولي نزد شافعيه شرط
قبول ارجح است.
ابوعبدالله محمد
الخرشي از فقهاي مالكيه معتقد است كه اگر وقف بر معين شود و موقوف عليه معين آن را
رد كند وقف باطل نمي شود، بلكه حبس بر فقرا و مساكين مي گردد.
فقهاي حنفيه گفته اند
: اگر بر غير معين وقف كنند مانند فقراء، قبول موقوف عليه شرط نيست اما اگر بر شخص
معيني وقف شوند و آخر آن را براي فقرا قرار دهند قبول وقف در حق موقوف عليه شرط
است. اگر قبول كند در آمد به او مي رسد و اگر رد كند به فقرا مي رسد. هر كس قبول
كند بعدأ ميتواند رد كند ولي عكس قضيه چنين نيست.
انعقاد وقف از نظر حقوقي
وقف با تراضي طرفين
واقع مي شود و قانونگذار قالب سنتي عقد را براي ايجاد اين سازمان حقوقي برگزيده
است. ايجاب اين تراضي،
كه پايه و اساسنامه
اداره و انحلال وقف است به وسيله واقف گفته مي شود و مالك است كه تصميم اصلي
درباره حبس اموال خود و برقراري حق انتفاع را مي گيرد. ولي ، طرف قبول بر حسب
موضوع وقف و شماره منتفعان تفاوت مي كند.
1)در وقف خاص:در وقف خاص كه حق
انتفاع براي معدودي محصور برقرار مي شود مانند وقف بر اولاد، قبول وقف به وسيله
طبقه اول
داز موقوف عليهم انجام مي شود.
بنابراين، هر گاه در
وقف نامه آمده باشد كه اولاد واقف، هر نسل بعد از نسل ديگري، از عين استفاده كنند
و فرزندان بي واسطه او دو پسر باشند اين ها وقف را قبول مي كنند و وارثان دو پسر
خود به خود پس از مرگ آنان موقوف عليه هستند و نيازي به قبول دوباره وقف نيست.
2)در وقف عام، چون
منتفعان معلوم و محصور نيست و در واقع وقف به هدف و جهت معين اختصاص يافته است به
نظر بسياري از فقيهان نياز به قبول ندارد ولي نويسندگان قانون مدني از نظر كساني
پيروي كرده اند كه وقف را در اين موارد به سود جامعه دانسته اند بر مبناي اين فرض،
نماينده عموم بايد وقف را بپذيرد تا قالب سنتي عقد در هم نريزد.
در ماده 56 قانون
مدني نيز آمده است كه:«اگر موقوف عليهم غير محصور يا وقف بر مصالح عامه باشد در
اين صورت قبول حاكم شرط است».
وقف معاطاتي
آيا وقف بايد به لفظ
جاري شود يا اين كه به فعل و عمل نيز مي توان وقف را محقق ساخت؟ مثلاً اگر فردي
مسجدي بسازد و در اختيار نمازگزاران براي اداي نماز قرار دهد آيا وقفيت حاصل مي
شود و يا آن كه بايد به لفظي كه نمايانگر وقف باشد تلفظ شود و مجرد فعل كفايت نمي
كند.
آيت الله سيد محمد
كاظم طباطبائي، سيد ابوالحسن اصفهاني، آيت الله حكيم و امام خميني(ره) قائل به
تحقق وقف به فعل شده اند.
امام خميني (ره) مي
فرمايد: در وقف مسجد ناگزير بايد عنوان مسجديت قصد شوند پس اگر محلي را وقف كند
براي نمازگزاران و عبادت مسلمانان وقفش صحيح است لكن آن محل مسجد نمي شود و احكام
مسجد را ندارد مگر آن كه منظورش از همان كه گفته عنوان مسجد باشد و ظاهراً همين كه
بگويد:«من اين جا را مسجد قرار دادم». كافي است، هر چند كه سخن از وقف و حبس به
زبان نياورده باشد لكن نزديكتر به احتياط اين است كه بگويد«من اين جا را وقف كردم
تا مسجد باشد و يا من اين جا را بنابر مسجد شدن وقف كردن».
ظاهراً در وقف كردن
براي مسجد و مقبره و راه عبور و خيابان و كاروانسرا كه براي پياده شدن مسافران
ساخته مي شود و نيز در وقف
درختان كاشته شده
براي استفاده رهگذران از سايه و ميوه آن بلكه حتی در مثل حصير براي مسجد و قنديل
براي مشاهده و امثال اين ها
هر چيزيكه به منظور
مصالح عامه وقف مي شود معاطات هم كافي باشد.
بنابراين، اگر بنايي
به عنوان مسجد بسازد و به عموم مردم اجازه بدهد بيايند و در آن جا نماز بگذارند و
بعضي از مردم در آن جا نماز خوانده باشند در وقفيت و مسجد شدنش كافي است. اين كه
گفتيم در وقف محلي براي مسجد شدن معاطات كافي است زماني است كه اصل بنا به قصد
مسجديت باشد به اين كه نيت كرده باشد كه به عنوان مسجد بسازد و يا تعمير كند
خصوصاً در زميني كه براي ساختن مسجد آن را حيازت كرده و به همين قصد بنا ساخته
باشد اما اگر بنائي دارد ساخته شده از قبيل خانه و خان و او بخواهد آن را مسجد كند
و مردم را براي عبادت بدانجا بخواند بدون اين كه صيغه وقف بخواند مشكل است كه به
معاطات اكتفا شود.
نظرات اهل سنت در مورد وقف معاطاتي
در انعقاد وقف به
تعاطي و داد و ستد و فعل تنها، فقهاء اختلاف
كرده اند. حنفيه، مالكيه و حنابله«محقق شدن وقف به فعل» را قائلند.
فقها شافعي، تحقق وقف
را منوط به لفظ مي دانند و بدون لفظ آن را محقق نمي دانند و معتقدند كه وقف صحيح واقع نمي شود، مگر با صيغه لفظيه زيرا ناطق
متوجه به مقصود مي گردد.
فقها حنابله به وجوهي
بر صحت وقف معاطاتي استدلال كرده اند:
1)وجود عرف مسلم
2)در معاطات نيز
مانند لفظ، دلالت بر وقف وجود دارد.
3)وقف معاطاتي نظير
آوردن طعام براي مهمانان است. كسي كه آبي در گذرگاه براي مردم بگذارد و آن را
تسبيل كرده است. و كسي كه چيزي را به سوي مردم بپاشد جمع كردن آن را مباح كرده
است.
اين ها همه در مورد
«وقف بر مصالح عامه» است ولي تحقق وقف بر مساكين و فقراء و هر موقوف عليه معين، نياز به صيغه لفظي دارد چون در اين
موارد عرف و عادت بر تعاطي محرز نمي باشد و قياس آن بر بيع وهبه معاطاتي نيز صحيح
نيست وبا فعل تنها، فعل بدون لفظ، وقف، محقق نميشود.
قصد قربت در تحقق وقف
ترديدي نيست كه قصد
در تحقق وقف شرط است ولي علماء در نيت قربت اختلاف دارند كه آيا مانند بلوغ و عقل
شرط است يا نه و چنانچه واقف قصد دنيوي داشتن وقف تمام نيست يا بدون قصد قربت وقف
تمام است؟
صاحب جواهر از اماميه
نقل كرده اند كه: قصد قربت نه براي وقف شرط است ونه براي قبض، بلكه بلكه براي اجر
وثواب آن است كه در اين وقف تمام است.
امام خميني(ره) در
وقف حتي وقف عام قصد قربت را معتبر نمي داند.
حنفيه گفته اند: قصد
قربت در حال و آينده شرط است يعني واجب است موقوفه به به مصرف كارهاي خير برسد چه
در حال وقف يا بعد از آن، همانطور بر اغنياء موجود و بر اولاد فقيرشان كه بعد از
آن ها هستند وقف شود .مالكيه وشافعي گفته اند: در وقف نيت قربت شرط نيست.
حنابله گفته اند: شرط
است كه وقف باشد مانند مساكين، مساجد پل ها و نزديكان و كتب علمي، زيرا وقف براي
تحصيل ثواب تشريعي است و اگر چنين نباشد مقصود تشريعي آن حاصل نمي شود.
چگونگي مالكيت عين موقوفه
عين موقوفه قبل از
وقف ملك واقف است، اما آيا پس از اجراي وقف مانند سابق كماكان بر ملكيت او باقي مي
ماند يا فقط منفعت آن از او سلب مي شود يا به ملكيت موقوف عليه منتقل مي شود يا
بدون مالك شده و از آن به «فك ملك» تعبير مي شود.
فقهاي اماميه بر زوال
ملك واقف متفقند و در «عين موقوفه»اختلاف دارند كه آيا به طور كلي ملكيت از آن بر
طرف شده نه ملك واقف است و نه ملك موقوف عليه ، فقها آن را «فك ملك» تعبير كرده
اند يا از ملك واقف به موقوف عليه منتقل شده است. عده اي از فقها بين وقف عام
مانند مساجد، مدارس، روشنايي و...و وقف خاص مانند وقف بر تفصيل قائلند كه نوع اول
را «فك ملك»و نوع دوم را «انتقال ملك»از واقف به موقوف عليه مي دانند.
امام خميني (ره) در
شرط طلق عين مال مورد بيع، متعرض مسأله عدم جواز بيع وقف گرديده و چنين استدلال مي
فرمايد:«دليل عدم جواز بيع وقف، همانا ملك نبودن آن است نه براي واقف ونه براي
موقوف عليه، بلكه صرفاً آزاد و رها شدن از ملكيت است و شرط جواز بيع آن است كه در
ملك واقع شود».
و مي فرمايد: وقف از
ملكيت واقف بيرون رفته و دليلي بر اين كه ملكيت موقوف عليه در آمد باشد وجود
ندارد، لذا وقف را حقيقتي است در مقابل ملك دانسته اند، يعني موقوفه با آن كه مال
است ولي ملك نيست و از اين جا، تصوير مال بودن بدون ملك بودن امكان پذير مي شود.
نظير معادن و گنج هاي
باستاني كه با آن كه ماليت دارند ملك كسي نيستند.
در مقابل صاحب جواهر
وقف را ملك موقوف عليه مي داند و دليل عدم جواز بيعرا وجود مانع وي داند و اساساً
جواز انتقال را به هر صورت اعم از بيع، هبه و غيره يا ماهيت وقف منافي مي داند.
يكي از مستندات ايشان
وجود روايتي است كه شيخ انصاري
در كتاب بيع مكاسب آورده است.
محقق در شرايع مي
گويد: وقف به ملك موقوف عليه منتقل مي شود.
-مالكيه گفته اند:
عين موقوفه در ملكيت مالك باقي است ولي تصرف در آن ممنوع است.
- حنفيه گفته اند:
عين موقوفه اصلاً مالك ندارد و نزد شافعيه نيز اين صحيح ترين اقوال است.
حنابله گفته اند: عين
ملك بر ملكيت موقوف عليه منتقل مي شود ولي شيخ ابو زهره، قائل بودن به بقا عين
ملكيت به مالك را به اماميه نسبت داده است. و البته براي اين نسبت مدركي ارائه
نداده استدر حالي كه صاحب جواهر مي فرمايد: اگر وقف اجرا شد ملكيت مالك زائل مي
شود بلكه نزد اكثر مشهور است.
شروط وقف
شروط وقف عبارت اند
از:
1)تنجيز
2)دوام
3)اقباض
4
)بيرون كردن وقف از
ملك خود
تنجيزوقف بايد به صورت
منجز باشد يعني تعليق بر شرط يا صفتي نشده باشد پس بنا براين اگر وقف به صورت
تعليق بر شرطي يا صفتي باطل است.به عبارت ديگر، وقفيت مال به به مجرد ايجاب و قبول
طرفين و حصول قبض، حاصل شده و موكل به پيدايش امر ديگر نباشد.
شيخ طوسي مي فرمايد:
هر گاه واقف شرط كند كه در صورت نياز به چيزي از مال موقوف مي تواند آن را بفروشد
و در آن تصرف كنند شرط صحيح است و مي تواند طبق آن عمل كند و چنانچه واقف قبل از
رجوع بميرد و وضع به همين صورت باشد اين مال به ورثه واقف مي رسد و وقف باطل است.
نظرات فقها در مورد
صحت بطلان شرط رجوع وقف به ملك واقف در صورت نياز گوناگون است برخي از اين نظرات
عبارتند از:
1)شرط و وقف هر دو
صحيح اند، از جمله فقهايي كه بر اين عقيده هستند مي توان از شيخ طوسي ، شيخ مفيد،
سيد مرتضي و علامه حلي نام برده.
2)شرط و وقف هر دو
باطل اند، شيخ طوسي در مبسوط اين نظر را صحيح مي داند كه اين نظرش با آنچه در
نهايه به آن معتقد است مغاير است.
3)شرط صحيح است اما
وقف تبديل به حبس مي شود علامه در قواعد، و محقق در شرايع اين نظر را پذيرفته اند.
مالكيه گفته اند:
جايز است كه وقف معلق به شرط باشد به اين صورت كه اگر مالك گفت:«موقعي كه فلان وقت
شد خانه ام وقف است» صحيح و وقف تمام است.(6)
حنفيه و شافعيه گفته
اند: معلق بودن صحيح نيست بلكه واجب استوقفمطلق باشد پس اگر معلق بود، بر ملكيت
صاحب آن باقي مي ماند.
حنابله گفته اند: فقط
تعليق بر موت جايز است مانند اين كه بگويد: بعد از وفاتماين ملك وقف است وغير اين
صحيح نيست.
تنجيز، در قانون مدني صريحاً يا ضمناً مورد اشاره قرار
نگرفته است. به طور كلي از نظر حقوق مدني ، تنجيز از شرايط عمومي صحت عقود نيست
بلكه قانونگذار صرفاً در بعضي عقود خاص شرطيت آن را متذكر شده است.
دوام
اكثر فقهاي اماميه
معتقدند اگر در وقف قصد موقت كنند صحيح نيست ، بدين معني كه بايد وقف هميشگي و
دايم نمايد، پس اگر بگويد تا مدتي در فلان مصارف خير باشد آنگاه به خود من باز
گردد گرچه صحيح است اما وقف نيست . هم چنين اگر وقف كند بر مصارفي تا مدتي معين و نگويد پس از آن چه بايد كرد يا
وقف كند بر گروهي كه ماندني نيستند تا ابد، مثلاً بر اولاد بلا فصل خود وقف كند
اينها همه صحيح است اما«حبس» نام دارد نه وقف و پس از گذشتن مدت به وارث وقف باز
مي گردد نه به جانشين موقوف عليهم.
نظر شهيدين هم بر
«دوام»در وقف است. شهيد ثاني مي فرمايد: اگر وقف را به مدت معلوم و محصور مقرون
نموده و يا بر كسي كه غالباً منقرض مي شوند، اين وقف نيست و مال بعد از آن به واقف
اگر زنده باشد و در صورت فوتش به وارث در وقت انقراض يا انقضاء منتقل مي گردد.
مرحوم صاحب جواهر هم
مي فر مايد: در وقف دوام شرط نيست همانگونه كه پيش از اين دانستي كه وقف منقطع
آلاخر صحيح است.
علماي اهل سنت به جز
مالكيه اتفاق دارند كه وقف محقق نمي شود جز هنگاميكه واقف قصد ابدي و استمرار كند
لذا آن را با صدقه جاريه تعبير كرده اند كه همواره جريان داشته باشد. تعيين مدت
معين و محدود باعث بطلان وقف مي شود ولي مالكيه گفته اند: ابدي بودن شرط صحت وقف
نيست بلكه صحيح است كه مدتي مانند يك سال معين كند و پس از آن ملك به صاحبش بر مي
گردد اگر براي سببي كه دوام ندارد و از
بين مي رود وقف شود چنانكه بگويد بر فرزندان موجودم يا غير از آن از كساني كه
غالباً از بين مي روند آيا اين وقف صحيح است يا باطل؟ و بر فرض صحت پس از انقراض
آنها موقوفه مال كيست؟
حنفيه گفته اند: وقف
صحيح است و پس از انقراض جهت فقرا خرج شود.
حنابله گفته اند:
صحيح است ولي پس از انقراض آنان براي نزديكترين افراد واقف ذ، مصرف مي شود كه اين
نظر شافعيه هم هست.
